[摘要]常识产权的保护需要从侵权责任的角度进行规制，立法的健全应当从定义的学会入手，知道侵权责任归责原则的确切含义，才能讨论常识产权侵权责任的归责原则，才可以在这一原则的指导下解决各项常识产权侵权案件上的疑惑，以期健全侵权责任法下的常识产权保护。

[关键字]侵权责任；归责原则；损害赔偿。

《侵权责任法》于2010年7月1日起推行，作为民法的部门法，它承担着从否定的角度为民众行为划定范围、制定标准的功能，“生活来就是自由的，却无不处于枷锁之中”[1],限制自由的目的在于保障权利的达成，常识产权作为民法中权利的一种，其受侵害的常见凸显着受保护的急迫，这种保护不只体目前行政机关的各项具体的活动中，更深远的来源于于立法的诸项规则甚至每一个定义的运用中。

关于常识产权的侵权中，甚存在争议的便是归责原则的问题。到底使用过错责任还是无过错责任，讨论由来已久，甚至有对常识产权侵权之直接侵权和间接侵权分别讨论，觉得前者适用无过错责任，后者适用过错责任，针对这类争议，笔者提源于己的看法。

1、归责原则的意思。

在当事人一方权利受侵的状况下可以通过什么方法进行救济，从《民法通则》第134条及《侵权责任法》第15条的规定中可以看到，侵权的救济方法上包含停止侵害排除妨碍等防卫性的请求权，也包含对损害进行赔偿的损害赔偿请求权，这两者的内容不同，目的不同，于是构成要件也相应不同，这类不同在物权法上体现为物权请求权与损害赔偿请求权有什么区别，而在常识产权范围则体现为对侵害人需要停止侵害，返还利益等内容的请求权（在常识产权范围没专有些名词，所以有学者提出常识产权请求权[2]。与损害赔偿请求权不同，如此的区别在常识产权范围好像尚未系统化，相比而言，在物权范围的区别由来已久，并形成更为一致的看法，大家可以透过物权范围来看出这两种请求权的不同。

（一）两种请求权的差异。

在物权范围，物权请求权是以排除非法状况以恢复受害人权利行使为目的，这一目的下，当事人权利行使遭到妨害或有妨害之虞是行使的条件；与此不同，损害赔偿请求权则在于对当事人所遭到的损害进行赔偿，在于损害的转移，由受害人转向侵害人是什么原因在于侵害人行为的可归责性，于是，受有损害及侵害人有过错为这一请求权行使的条件，而仅仅在法律规定的特别状况下无需侵害人有过错，即侵害人无论是不是有过错都需要承担损害赔偿的责任，这一原则支撑它的理念在于危险的分担。总之，“物上请求权或准物上请求权体现的是权利（这里是广义的权利，包含所有受法律保护的个人利益）保全规则，而侵权损害赔偿请求权体现的是责任规则。”[3]

（二）归责原则所指向的请求权。

通过上面的剖析大家了解，在权利遭到侵害时，法律会赋予两种不同基础上的救济方法，这两种是并存的，只不过构成要件、归责原则不尽相同，而大家一般所说的侵权责任，尤其是在论述归责原则时所指的责任，只是指侵权损害赔偿责任，不包含保全规则下的请求权。“‘侵权责任’定义的本来含义表明，该规范并非对私权进行救济的完整规范，它只不过私权保护中的一种方法———进取性保护，而没涵盖私权防卫性保护的内容。”[4]也就是说，大家讨论归责原则只不过在讨论是不是承担侵权损害赔偿责任时才涉及，其他状况下原本就没有所谓归责原则的讨论。这一点大家在阅读关于归责原则的有关法律和论著中都可以发现。

1.立法上的依据。

在民法条文中，表述多是行为人故意或过失时，负损害赔偿责任。如《法国民法典》第1382条规定：“人的任何行为给别人导致损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。”[5]第1383条亦有在过失责任下应付损害负赔偿责任，并在后面的条约中规定了特殊侵权行为的损害赔偿责任，如动物致人损害、建筑物致人损害等，都仅描述了所有人负的是损害赔偿的责任。《德国民法典》第823条第一款规定：“因故意或者过失不法侵害别人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对别人因此而产生的损害负赔偿义务。”[6]另外在《日本民法典》第709条[7]、《意大利民法典》第2043条[8]、国内台湾区域民法典第184条第一款都做了类似的规定，表明行为人在过错时负的责任是损害赔偿责任，也就是说，大家一直以来讨论的过错原则和非过错原则是针对损害赔偿的，学者们讨论归责原则时引用的法律条约也都是指过错或无过错时的赔偿责任，“觉得侵权行为归责原则是侵权行为赔偿责任的原则，可以从侵权法的进步历史中找到依据。如《法国民法典》第1382条规定……此后拟定的德国民法典、日本民法典等均作这样规定。所以这类国家和区域关于侵权行为的归责原则均是就损害赔偿请求而言的，这一点即便在英美法系国家也不例外。”[9]

2.理论上的指向。

在说明归责原则这一问题时也是直接指的损害赔偿责任，对其他侵权的责任方法并不涉及，比如王泽鉴先生在说到过失责任时指出“关于侵权行为法上的归责原则，第一应提出的是过失责任，即因‘故意或过失’不法侵害别人权利时，应就所生的损害，负赔偿责任。”[10]谈到归责原则时即损害指赔偿责任的归责原则，并在《民法学说与判例研究一》

上直接有以《损害赔偿之归责原则》为题的文章，更显归责原则与损害赔偿的关系。所以笔者觉得讲到归责原则并非针对侵权行为的认定，而仅仅针对侵权损害赔偿责任，“国内民法中一般所觉得的一般侵权行为的构成要件和归责原则事实上指的是侵权损害赔偿的构成要件和归责原则。”[11]

对这一点的明确是问题的重点。

2、常识产权法上两个层面的争执。

在常识产权范围，关于侵权责任第一讨论的便是有关归责原则的问题，作为责任承担的基础和首要条件，这一理论问题变得要紧起来，于是不少学者从不一样的角度论证了过错原则或无过错原则的看法，并形成了常识产权侵权范围争议十分激烈的讨论，好像各自成理，难分伯仲。

阅读一些学者的论述，笔者觉得，争论主要体目前两个不一样的层面：一部分是认同损害赔偿需要过错的要件，但对于常识产权侵权责任归责原则应使用何者却有争论，这一部分学者的争议问题在于对侵权责任归责原则的理解不一；另一部分则对于损害赔偿请求是不是需要过错作为主观要件进行争论，也就是说，这一部分学者明确了归责原则的意思，但对采纳过错与否形成争议。笔者将从这两个层面进行剖析。

（一）侵权归责原则含义的确定。

在这一争论下主要不是集中于对损害赔偿请求权要件的认定上，甚至可以说不少学者在这一要件上认识是一致的，他们认可在侵害常识产权行为发生时，好似上文所述，法律赋予了两种救济方法，包含停止侵害、返还利益等保全性的和损害赔偿请求权。前者不需考虑侵害人主观过错，而后者则需要只有在侵害人过错的状况下才规定要付出赔偿。

但争论产生是什么原因就是对侵权行为的认定与侵权责任的归责原则上出现了混淆：觉得侵权行为认定上无需过错要件，并举某些防卫性的侵权救济方法无需过错为例，来讲明归责原则上使用无过错责任，是定义上的不明确。好似前文所述，在侵权责任的归责原则上大家赞同后者，即损害赔偿责任的认定上才有所谓过错责任、无过错责任之讨论，对于前者与这一问题的讨论根本无关，也就是说，大家以过错原则为依据，去否定某个侵犯常识产权行为的侵权赔偿责任时，并非否定它是侵权行为，并不觉得它无需停止侵害。

明确了这一问题后，可以发目前这一层面上学者的一些争论实质上并不矛盾，倡导过错原则的学者觉得不可以舍弃主观上这一要件的考虑，以免扩大侵权责任的适用，动辄涉及侵权或有碍大家行为的自由，而侵权赔偿责任确定的确是以过错为需要的，倡导无过错原则的学者觉得只须有侵害事实就应当制止，以保护易受侵害的常识产权，而侵权行为的认定确实是以损害事实发生为依据的，对用的定义理解尚不相同时，从立法目的上进行争论，会变得各自成理且毫无头绪，而在定义的用法获得一致的意思后，下面的争论才能在同一个层面上而不看上去混乱。

（二）损害赔偿要件的确定。

在这一争论下，不是对侵权归责原则的意思进行争论，而是对损害赔偿请求权是不是需要以主观过错为要件产生了不同怎么看，从上一点可知，侵权归责原则意指侵权损害赔偿的归责原则，所以对损害赔偿请求权要件的争论也就是对侵权责任要件的争论，这里才涉及到侵权归责原则的实质性争议。

侵权归责原则的分过错原则与无过错原则分辖不同范围，在这两个范围里支撑两种原则的理念完全不同，使用过错原则为损害赔偿的需要系以行为人之可归责性作为承担责任的依据，在侵权法上可谓是一般性的规定，国内《侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害别人民事权益，应当承担侵权责任。”而对于无过错原则的理念在于损失的分担，这主要在于一些特殊范围，王泽鉴先生将这类范围归为三类：“①由特定危险事物享受利益，就此危险所生损害赔偿责任。②基于法律特许，借助别人物品所生损害赔偿责任。③基于法定担保义务，特别因自己行为创造之信任要件，而产生之损害赔偿责任。”[12]尤其是针对第一项，从危险的来源、危险的控制者、获得利益者的角度，系于公平正义的考虑，法律在这类特殊情形适用无过错原则，所以这一原则被视为特殊侵权行为下的适用原则，如《侵权责任法》第七条规定：“行为人损害别人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，根据其规定。”

所以对于损害赔偿要件的讨论，大家需要判断的是在这一讨论的范围，支撑起损害赔偿的理念使用哪一种相对而言更为常见合理，是行为人过错抑或损失的分担，而在常识产权这一范围里，大家发现它作为权利的一种而不是某个特别的行业，大家讨论高空高危行业归责原则、讨论医疗纠纷范围归责原则，但大家不去讨论物权归责原则、人身权归责原则，是由于损失分担的理念来源于于这类行业具备危险性等特征，却不在于它保障的客体、保障的权利有所不同，常识产权与物权、人身权一样是法律保护的权利，“以保护被害人的利益，因既有保护别人法律的存在，行为人自有注意之义务。

由此可知保护别人法律的违反非属无过失责任，从而依该当保护别人之法律的内容，无过失亦得违反时，仅于行为人有过失时，始生损害赔偿责任。”[13]因此，笔者觉得，此处自当使用过错原则作为常识产权侵权的一般归责原则。虽然在特殊的行业、特殊的情形下可以适用过错推定或是无过错原则，但这只能是作为过错原则这一一般原则下的，补充性的例外规定，只能是基于某些特殊行业上的特征，而不可以混淆到侵权防卫性请求权。

综上所述，笔者觉得，在区别了解侵权行为的认定和侵权责任归责原则的首要条件下，侵权归责原则应适用过错原则。

3、常识产权侵权分类讨论。

除去上述争论以外，也有学者从常识产权范围直接侵权与间接侵权两类型别，提出适用不一样的归责原则，实质上与上述争论的内容也相差无几。

（一）直接侵权与间接侵权。

直接侵权是指行为人直接推行了常识产权法明确禁止的、侵害常识产权人权利的行为。对应的间接侵权则是指行为人并未直接推行侵权行为，而是参与到别人侵权的某个环节，在美国，将间接侵权行为又分为辅助侵权行为和替代侵权行为两种。[14]在国内现行常识产权法的有关条文中并没体现这一划分，而学界却对此进行了很多讨论，至《侵权责任法》推行，其中第三十六条第一款规定：“互联网用户、互联网服务提供者借助互联网侵害别人民事权益的，应当承担侵权责任。”第二款第三款规定：“互联网用户借助互联网服务推行侵权行为的，被侵权人有权公告互联网服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要手段。互联网服务提供者接到公告后未准时采取必要手段的，对损害的扩大多数与该互联网用户承担连带责任。互联网服务提供者了解互联网用户借助其互联网服务侵害别人民事权益，未采取必要手段的，与该互联网用户承担连带责任。”这成为了不少学者划分直接侵权与间接侵权的依据。

（二）侵权分类下的归责原则。

在这一划分中，一些学者觉得直接侵权时侵害人应当适用无过错责任，只须发生侵害事实即承担侵权责任，在间接侵权时侵害人应当适用过错责任，只有在侵害人明知或应当了解的状况下才承担侵权责任，对于明知或应当了解的判断，又提出不一样的规则等，对此笔者甚有疑惑。

觉得直接侵权无过错即承担侵权责任的学者，同时却也补充说到这里的侵权责任不只局限于损害赔偿责任，而包含保全性规则下的责任，“行为人的主观过错并不是构成‘直接侵权’的必要条件，只影响赔偿责任的承担。”[15]从这一描述中，大家就能看出这与前文的争议实质是一致的，对于赔偿责任与侵权行为认定的混淆导致了这一非必须的争论，文章并举直接侵权的出版社为例，提出“但只须出版社确无主观过错，并无需承担赔偿责任，而仅需承担停止侵权（停止印刷和供应侵权小说）和返还收益的法律责任。”[16]以停止侵权和返还收益的要件作为归责原则上无过错的证明，更是大家说的将侵权责任的归责原则与常识产权防卫性保护的归责原则进行了混淆。“返还收益与支付法定赔偿额好像并不是是侵权赔偿责任的内容，前者是返还不当得利的范畴，而后者则更多的是出于公平责任原则的考量……假如大家将之定性为无过错责任则不甚妥当。”[17]

在大家明确了侵权归责原则的意思后，大家发现无论直接侵权或是间接侵权，适用的归责原则根本是一致的，都是过错原则。都是只有在有过错下才适用损害赔偿责任，而对于侵权行为认定上，根据两者是不是有所不同则不是归责原则下该讨论的问题。

常识产权的保护不是一个部门的法律可以健全的，常识产权的侵权规则更不是一两方面的内容可以涵盖的，作为民法的一个特别范围，它需要更多专业的常识去理解，更多的方法去维护，路虽漫漫，立法仍应从细节出发，从每一点入手，耐心求索，定义的明确才能维护法律的体系和逻辑的统一，大家等待到了《侵权责任法》的推行，大家仍然期待立法的健全，以使常识产权可以得到更好的保护。

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[12]王泽鉴。民法学说与判例研究[M].北京：中国政法大学出版社， 2005: 302.

[13]王泽鉴。侵权责任法第一册基本理论一般侵权行为[M].北京：中国政法大学出版社， 2001: 304.

[14]张军。常识产权范围侵权行为研究[M].北京：经济科学出版社， 2005: 32.

[15] [16]王迁。论链接提供者的帮忙侵权责任[A].刘春田。中国常识产权评论第三卷[C].北京：商务印书馆， 2008:224. 224-225.

[17]杨明著。常识产权请求权研究———兼以反不正当角逐为考察对象[M].北京：北京大学出版社， 2005: 130.